Le constat est celui-là. Plus de cinq années après la Loi pour le Confiance dans l’Economie Numérique (LCEN) du 21 Juin 2004, l’insécurité juridique au regard de la responsabilité des hébergeurs vis-à-vis des contenus qu’ils hébergent est importante. Les hébergeurs se trouvent ballottés au gré d’une jurisprudence non stabilisée. La raison de cette situation tient à ce que toutes sortes d’acteurs de l’Internet revendiquent la qualité d’hébergeur : moteurs de recherches, plates-formes de diffusion de vidéos en ligne, plates-formes de ventes aux enchères en ligne etc. …Certains tribunaux accordent cette qualité aux uns ou aux autres, d’autres pas. Les critères pour désigner qui est hébergeur et qui ne l’est pas deviennent alors fluctuants. La Loi quant à elle, issue de la transposition d’une directive communautaire, n’est que de peu d’utilité, s’exprimant en termes généraux et peu clairs. Au final, nul ne sait plus très bien qui est hébergeur et qui ne l’est pas et ceux qui le sont indubitablement ne savent plus qu’elle est l’étendue de leurs responsabilités. La question n’est pas anodine. Elle est même essentielle quant à la confiance des acteurs de la société de l’information. Chacun comprend qu’un hébergeur ne saurait endosser une responsabilité identique à l’éditeur, celui qui a fait le choix de publier un contenu. Un hébergeur est un intermédiaire technique. Il doit une sécurité à son client hébergé dont les limites sont pour l’essentiel fixées par le contrat qui le lie à son client. De même, l’intermédiaire technique ne devrait endosser aucune responsabilité sur la question des données à caractère personnel de son client. Pour clarifier une situation préjudiciable notamment à l’essor du Saas en France, la construction d’un statut spécifique à l’hébergeur est une voie possible. Cette voie a été tracée par les Fournisseurs d’Accès Internet (FAI). Depuis Juillet 2004, Ceux-ci sont devenus opérateurs de télécommunications (communications électroniques) soumis à la fois à déclaration auprès de l’ARCEP et aux dispositions du code des postes et communications électroniques. Certes, cette soumission a engendré des taxes et des contraintes supplémentaires. Cependant, le statut qui leur est appliqué est clair, stable et cette clarté les protège au final. Toute nouvelle question peut être discutée avec leur autorité de « tutelle » l’ARCEP, en dehors de procès devant les Tribunaux.
L’ASP FORUM a décidé de créer un groupe de travail pour étudier cette évolution possible appliquée aux hébergeurs, la création d’un statut les concernant. Les résultats de ces travaux devraient aboutir à la rédaction d’un livre blanc sur la question.
Olivier Iteanu Avocat, Secrétaire Général de l’Asp Forum